CFC规则与间接股权转让反避税规则的协调

　　近期，我在为部分客户提供红筹架构拆除与回归的专项税务服务，以及涉及到返程投资构架调整的税务服务中发现，我们在跨境投资构架中现存的税收规则还有很多值得进一步探讨和完善的空间。近期，国内公开报道中披露了一些地方税务机关针对中国企业走出去CFC的反避税案例，最新的个税法修改也将在个人所得税领域引入CFC规则。因此，我认为，我们是时候需要认真审视一下两大反避税规则：CFC规则VS间接股权转让规则之间的协调问题了，否则重复的运用反避税规则不合理地增加了纳税人的税收负担，也不符合税收法定的征税原则。

　　中——外——中架构下的税收运行规则

　　在讨论CFC规则和间接股权转让反避税规则协调之前，我们可以先看直接的中——外——中构架下现行税收的运行规则：

　　上面两个是比较典型的返程投资构架（即我们俗称的中——外——中构架），靠前个是境内居民企业A通过香港的SPV公司（壳公司，无实质经营活动）返程投资境内M公司，第二个是境内的居民个人甲同样通过香港的SPV公司（壳公司，无实质经营活动）返程投资境内M公司。

　　在这两个构架下，居民企业A和居民个人甲实质通过香港SPV公司从境内M公司取得的所得就是两个：

　　1.股息所得

　　2.股权转让所得

　　对于股息所得，这种投资构架下本身存在重复征税问题：

　　若境内居民企业A直接持有境内M公司股权，M公司支付给居民企业A的股息是免税的。但是，如果是在这个返程构架下，境内M公司向香港公司支付股息需要代扣10%的预提所得税，而香港公司分配给境内居民企业A的股息，居民企业A要缴纳企业所得税，由于香港未对股息征税，且在境外所得抵免的规则中，按照目前《企业所得税法》以及财税[2009]125号文件的规定，只能在其应纳税额中抵免在境外缴纳的所得税额。因此，股息的重复征税问题就不可避免。同样，对于境内居民个人甲而言，在这种中——外——中构架下，也会存在股息的重复征税问题。

　　针对股息的这种重复征税问题，在目前企业所得税制度下，已经提供了一条解决思路，即可以尝试将中间层香港SPV公司认定为实际管理机构在中国的中资控股居民企业，从而其取得境内M公司向香港SPV公司支付股息时，享受免税政策。具体的相关政策参见：《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）以及国家税务总局关于印发《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2011年第45号）。

　　对于股权转让所得，在中——外——中的构架下，可以从两方面来看：

　　（1）如果香港公司直接转让境内M公司股权是盈利的，在香港公司未认定为境内税收居民的情况下，香港公司需要就转让所得缴纳10%的预提所得税，实际利润分回境内A公司或甲个人还要分别缴纳企业所得税和个人所得税，且10%的预提所得税同样无法抵免。此时，是否选择将香港SPV公司申请认定居民企业时，由股东身份差异导致的税负差异就大了：

　　i.如果股东身份是境内居民企业，将香港SPV公司认定为税收居民，此时香港SPV公司转让境内M公司股权取得的所得按25%缴纳企业所得税，香港SPV公司分红给境内居民企业可享受免税，相比10%+25%是合算的；

　　ii.如果股东身份是境内居民个人，此时，将香港SPV认定为境内居民企业反而不合算，因为那样存在的经济性重复征税问题，导致的税负是25%+20%，比延续非居民身份的10%+20%税负还高。

　　（2）如果香港公司直接转让境内M公司股权是亏损的情况下，此时问题就又不一样：

　　i.对于境外股东身份是居民企业的情况下，如果香港公司不认定为居民企业，此时境内居民企业A取得的是境外香港公司清算的投资损失，这个损失能否在境内企业A的企业所得税税前扣除呢？我们认为，根据《企业所得税法》和财税[2009]125号文件的规定：在汇总计算境外应纳税所得额时，企业在境外同一国家（地区）设立不具有独立纳税地位的分支机构，按照企业所得税法及实施条例的有关规定计算的亏损，不得抵减其境内或他国（地区）的应纳税所得额，但可以用同一国家（地区）其他项目或以后年度的所得按规定弥补。因为这里不是分支机构的经营亏损，而是独立的投资损失，我们认为应该不适用这个规则，可以在境内所得中抵免。但是，目前部分案例中基层执行中有争议，且这类境外投资亏损的扣除依据在目前总局2011年25号公告中没有完全涵盖，这个希望在服务“一带一路”中能明确这个问题。同时，在这种情况下，认定香港公司境内居民企业的意义也就不大了。

　　ii.如果股东是境内居民个人，这个在目前个人所得税制度下也就无讨论价值，因为目前个人投资所得和损失是按项目计划，所得交税，损失不能用其他项目所得弥补。

　　所以，总体来看，对于中——外——中构架下，无论是股息所得，还是股权转让所得，现行税收制度下已经提供了对应的制度性安排来解决法律性重复征税问题了。

　　中—外—外—中架构下的税收运行规则

　　下面，我们实际就看在中——外——外——中构架下，存在间接持股模式下的税收问题：

　　在中——外——外——中的情况下，如果直接依据中国的企业所得税法的一般规定，BVI公司转让香港SPV公司的股权，由于权益性投资资产转让所得中被投资企业所在地在香港，BVI公司取得的股权转让所得是来源于境外所得，应该是不需要征收企业所得税的。此时，如果BVI公司转让HK公司后，所得就截留在境外，不实际向居民企业A和居民个人甲分配，且BVI公司又不是从事实际商业经营活动的实体，我们此时可以用CFC规则（当然，个人所得税领域在新个税法修订后就可以做）视同分配，对居民企业A和居民个人甲征税。

　　但是，如果我们对于BVI公司转让香港SPV公司股权按照总局2015年7号公告的间接财产转让反避税规则征税，同时，对于BVI公司截留的利润不分配又按CFC规则处理，不同于中——外——中构架，此时我们实际上对于纳税人的同一避税行为同时采用了两个反避税措施进行处理，这种重复征税问题就不是企业所得税制度本身的问题，而是我们在制定不同反避税规则时，如何协调不同反避税规则的运用，从而避免重复征税的技术性问题了。

　　正如总局2015年7号公告靠前条所说，间接财产转让反避税规则的初衷是为了防止非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务。此时，BVI转让香港SPV公司，如果立刻分配给境内居民企业A或甲个人，此时并没有规避境内所得税纳税义务。如果BVI转让香港SPV公司，利润不分配境内居民企业A或甲个人，税务机关实际通过CFC规则也可以对这种规则征收企业所得税。此时，我们同时运用CFC规则和间接财产转让反避税规则就导致了不合理的重复征税问题。所以，这个问题在企业所得税和个人所得税领域都引入CFC规则后，可否做一些重新的审视，是否有必要协调一下这两个反避税规则的运用以避免这种重复征税问题，当下似乎到了一个应该思考的时候。比如，当BVI公司转让香港SPV公司时，如果股东直接申明会将对应转让所得分回境内缴纳所得税，税务机关可否不适用2015年7号公告的间接财产转让反避税规则。如果当BVI公司转让香港SPV公司，当时未向税务机关进行类似申明，按间接财产转让规则缴纳了预提所得税，后期税务机关启动CFC反避税规则时，能否对于前一道反避税规则下已经缴纳的税收给予一定抵免，这个都值得我们进一步探讨。