“禁售条款约定”对股权激励个人所得税政策适用判断的影响

　　我们在周一的《科创板第二类限制性股票应该如何缴纳个人所得税——股权激励的个税政策适用不能“望文生义”》留了一个讨论题，就是对于第二类限制性股票，如果有额外设置了禁售期，是否会影响个人所得税政策适用的判定。

　　案例：

　　某科创板上市公司授予核心技术人员第二类限制性股票，2年后满足行权条件，核心技术人员可以按5元/股的价格买入500万股上市公司股票。激励对象可以选择购买，也可以放弃认购。不同于财政部会计司的案例的情况是，这些核心技术人员按照5元/股的价格买***票后，该上市公司仍然设立了2年的禁售期，禁售期过后，这些核心技术人员才能卖出股票。但是，在这个禁售期中，上市公司不设额外考核条件，也无权再回购核心技术人员的股票。对于案例中的第二类限制性股票，应界定为股票期权还是限制性股票计算个税?

　　从我们“财税星空”最终的统计来看，大家对这个问题的争议还是很大的，63%的人认为，对于第二类限制性股票，在个人实际买***票后，上市公司再设定的禁售期由于没有业绩考核条件，也无回购条款的规定，因此这个禁售条款不影响他性质的判断，仍应该认定为股票期权。但也有36%的人认为，既然设定了禁售期，就应该认定为限制性股票。

　　实际上，这个就涉及到一个很重要的问题，就是上市公司在股权激励计划中设定的各类“禁售条款约定”，是否会改变对于股权激励个人所得税政策适用的划分。我们要从个人所得税的基本原理和各类“禁售条款约定”的差别来看。

　　从个人所得税的基本原理来看，我们要从如下几个层面来看股权激励个人所得税问题：

　　1、《个人所得税法实施条例》第八条明确规定，所得的形式包括货币、实物、有价证券和其他经济利益;

　　2、正是基于第1点的规定，我们对于股权激励个人所得税的征税时点是只要激励对象取得了股票的完全所有权，上市公司不能再收回了，实际上在这个时点，激励对象就取得了所得(只不过所得的形式为有价证券)，我们在这个时点就应该征收个人所得税。

　　3、我们不可能等到激励对象把股票实际卖掉取得现金环节再征收个人所得税。因为，这里涉及两个时点，所得的形式也变化了。在激励对象实际取得股票的完整权利时，他取得的所得属于“工资、薪金所得”，应该按照“工资、薪金所得”特殊算法缴纳个人所得税;在激励对象行权取得股票完整权利后，他实际再卖股票环节，取得的所得属于“财产转让所得”，而我们目前对于转让A股上市公司股票的财产转让所得是暂免征收个人所得税的。

　　因此，个人所得税对于股权激励的征税时点并不是笼统的看“禁售期”，应该是要去判定个人在哪个时点实际取得了股票的完整权利，上市公司不能再取消了，此时就应该去征税。因此，我们对于上市公司在股权激励计划中设定的“禁售条款约定”应该做一个“二元法”的划分：

　　1、靠前类禁售期约定：如果在这个禁售期内，上市公司设定了各种市场或非市场的考核条件，如果被激励对象不达标，上市公司是可以收回激励计划的。那这种禁售期就属于我们判定个人所得税纳税义务发生的重要条件，我们要等到禁售期结束，激励对象实际取得股票的完整权利，上市公司已经不能再收回时才确认为个人所得税纳税义务发生时间，在此时才缴纳个人所得税。从而这个约定影响我们对于股票期权还是限制性股票的判断;

　　2、第二类禁售期约定：如果这个禁售期的设定实际上是为了实现激励对象和公司长期利益的捆绑，不要股权激励一行权了就立刻变现跳槽，或者是交易所本身就设定了对于高管股票减持有额外的禁售期。这种禁售期，上市公司不设定额外业绩考核标准，上市公司也不能再收回股票，此时个人已经实际承担了股票价格波动的风险。我们认为这种禁售期应该不影响股权激励个人所得税政策适用的判定。个人所得税纳税义务发生时间也不应该延伸到第二种禁售期结束。

　　因此，对于我们案例中的情况，这些核心技术人员按照5元/股的价格买***票后，该上市公司仍然设立了2年的禁售期，禁售期过后，这些核心技术人员才能卖出股票。但是，在这个禁售期中，上市公司不设额外考核条件，也无权再回购核心技术人员的股票。这个案例中的禁售期就属于我们这里的第二类禁售期约定，这些核心技术人员在行权买***票后就应该缴纳个人所得税，不能等到2年禁售期后再去纳税。所以，我们案例中的第二类限制性股票实质还是股票期权，而不是限制性股票。

　　实际上，对于股票期权也是一样。假设某上市公司设定了一个股权激励计划，授予某高管10万股股票期权，行权价格为10元/股，2年后符合激励计划行权条件可以行权。2年后，该高管实际行权按照10元/股的价格买入了股票。但是，根据上交所针对高管股票减持的相关规定，高管行权取得的这部分股票也不能立刻卖出，还存在额外的禁售期。

　　这种禁售期实际上就属于第二类禁售期，高管在行权买***票后，实际就取得了股票完整的所有权，上市公司已经不能收回了，他在这个时点就应该按照股票期权的类型缴纳个人所得税。

　　但是，他取得股票的完整权利后，能否卖还受到***、交易所具体规则的影响。但这个禁售期内他虽然不能卖，但他已经实际承担起持有股票的上涨和下跌的风险了。(如果是股票期权，他在行权前实际有下跌保护条款)。因此，这属于我们说的第二类禁售期约定，他不影响我们个人所得税的判定。

　　因此，我们认为，对于股权激励方案中的禁售期约定应该这样判断较为合理：

　　1、靠前类禁售期，上市公司有收回激励方案的权利，这种禁售期约定影响股权激励个人所得税适用类型的判断和纳税义务发生时间的判断;

　　2、第二类禁售期，上市公司已无收回激励方案的权利，激励对象实际承担了股票上涨下跌的完全风险，这一类禁售期不影响个人所得税政策的适用和纳税义务发生时间的判断。对于第二类禁售期的在个人所得税影响的考虑，主要是《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术***有关所得税政策的通知》(财税〔2016〕101号)第二条靠前款的规定：上市公司授予个人的股票期权、限制性股票和股权奖励，经向主管税务机关备案，个人可自股票期权行权、限制性股票解禁或取得股权奖励之日起，在不超过12个月的期限内缴纳个人所得税。换句话说，考虑到第二类禁售期的存在，我们给予的应该是递延纳税的个人所得税待遇的考量。

　　重要提醒：

　　我们也提醒上市公司，在股权激励计划中设定第二类禁售期条款时也不能太任性，完全不考虑个人所得税的规定，然后又矫情地认为国家没有考虑纳税能力。

　　既然税收政策对于股权激励的纳税义务发生时间已有约定，也在101号文中给予了股票期权、限制性股票12个月递延纳税的待遇，你在设定第二类禁售期时，就要考虑激励对象行权后需要卖一部分股票纳税的需求，此时你要在方案中设定一定比例的股票立刻可售，剩余再锁定。你不能完全就考虑自己公司的需求，把全部行权股票设定第二类禁售期，激励对象此时没有纳税能力，你要由法定扣缴，从而又来抱怨财税部门政策没考虑你的实际情况。